[대상판례]:94.12.22大判 93다55234
[참조조문]:민법746조

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[대상판례]:95.3.28大判 94므1447
[참조조문]:가사소송법2조

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[대상판례]:95.3.28大判 94므1447
[참조조문]:가사소송법2조1항가(2),민법865조,민법863조

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[대상판례]:95.12.5大判 95마1053
[참조조문]:민사소송법633조

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[대상판례]:95.12.8大判 94다27076

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(2) 防禦費用의 性質
다음과 같은 학설 대립이 있다.(각주2) (가) 損害防止質用說 防禦費用을 損害防止 또는 損害減少를 위한 비용의 보상이라고 보는 입장으로서 법이 정책적 필요에서 保險者에게 특별히 부과한 부담으로 보고 있다. 이 입장은 保險者가 종국적으로 부담하여야 할 급여를 될 수 있는 한 적게 하려는 점과, 防禦費用과 損害防止費用이 대체로 같은 내용이라는 점 등을 그 논거로 하고 있다고 한다.(각주3) (나) 保障給與說 責任保險에서 권리보호기능이 중요시됨에 따라 권리보호급여의 하나로서 保險者에게 防禦義務에 따른 비용부담뿐 아니라 被保險者보호를 위한 적극적 행위의무까지 요구된다고 보는 입장이다. 防禦費用을 배상책임액의 종속적·제2차적인 것으로 보지 않고 하나의 통일적인 保險請求權에서 나온 것으로 보고 있다. 따라서 防禦責用은 損害防止費用이 아니라 순수한 保險給與라는 것이다.(각주4) (다) 附障的 債務說 保險者의 防禦費用 支給債務는 責任保險制度의 합리적이고 원할한 운용을 위하여 법이 정책적으로 認定한 부수적인 채무로서, 責任保險의 본질로부터 유래하는 것은 아니라는 입장이다. 따라서 防禦費用은 損害 발생이 종료한 후에 생긴 비용으로서 損害防止費用일 수도 없다는 것이다.(각주5)(3) 商法의 입장
商法은 제680조에서와는 달리 제720조에서 防禦費用을 保險의 목적으로 한다고 규정함으로써 防禦義務의 성질에 관하여 保險給與說의 입장에 있는 것으로 보인다.
그 입장에 따르면 保險者의 防禦費用 부담은 保險契約의 본질에 근거한 것으로 보게 되므로법이 정책적 필요에서 특별히 認定한 損害防止費用 부담과는 그 認定根據를 달리하게 된다.

2. 防禦費用은 被保險者가 當事者로 된 訴訟에서 支出된 것에 限定되는지 與否
商法 제720조 제1항은 被保險者가 '제3자의 청구'를 방어하기 위하여 지출한 비용을 防禦費用이라고 규정하고 있다. 법문상 '제3자'의 범위를 한정하지 않고 있으나, 손해배상 등 '청구'를 하는 자이므로 대체로 피해자를 지칭하는 것으로 보아야 할 것이다.(각주6) 학설 중에는 保險者의 防禦義務가 피해자의 소제기를 전제로 하는 것으로 보는 입장이 있고,(각주7) 이러한 입장에서는 피해자의 '청구'는 재판상 청구에 한정되게 된다.
그러나 商法 제720조 제1항은, "제3자의 청구를 방어하기 위하여 지출한 재판상 또는 재판 외의 필요비용"이 防禦費用인 것으로 규정하고 있으므로 재판상 청구에서의 필요비용만 防禦費用이라고 할 수 없다. 재판 외의 청구에서의 필요비용도 防禦費用일 수 있다고 하여야 한다.(각주8) 예컨대 피해자가 損害賠償請求를 하면서 아직 소제기를 하지 않고 있는 동안 被保險者가 변호사에 의뢰하여 응소준비를 하게 하고 그 후 소제기에 이르지 않고 和解로 사건이 종료된 경우 그 변호사비용도 防禦費用에 포함되어야 할 것이다. 따라서 防禦費用은 被保險者가 당사자로 된 소송에서 지출된 것에 한정되는 것은 아니다.
그러면 재판 외 청구에서의 필요비용을 어느 범위까지 防禦費用으로 認定할 것인가. 被保險者가 아닌 제3자에 대한 피해자의 청구도 포함된다고 볼 것인가. 이 사건에서와 같이 被保險者에게 구상권 등을 가지는 제3자에 대한 청구인 경우 그 청구금액을 궁극적으로 被保險者가 부담하여야 한다면 그러한 청구도 포함된다고 볼 여지가 있다. 그러나 商法 제720조 제1항에서 규정한 '제3자의 청구'는 피해자의 被保險者에 대한 현실적인 재판상 또는 재판 외의 청구를 말하는 것으로 봄이 상당하다고 본다. 防禦費用에 대하여는 商法 제720조 제1항 후문에 의하여 그 비용선급청구권이 認定됨에 비추어, 뒤에 나오는 損害防止費用의 경우에 비하여 비용지출의 필요성이 보다 급박한 경우에만 認定된다고 보아야 할 것이기 때문이다.
따라서 단지 被保險者에 대한 청구 가능성이 있음에 불과한 경우는 제외되므로 被保險者가 피해자로부터 재판 외의 청구조차 받지 않은 경우 방어에 필
요한 비용을 지출하였다 하여도 保險者에게 防禦費用으로 그 비용지급을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

Ⅱ. 損害防止費用의 認定範圍
l. 損害防止費用 槪觀
商法 제680조는 保險契約者와 被保險者에게 損害防止義務를 부과하는 한편, 그를 위하여 필요 또는 유익한 비용과 보상액이 保險金額을 초과한 경우라도 保險者가 이를 부담하게 하고 있다. 일본도 商法 제660조에서 우리와 같은 내용의 조문을 가지고 있다.(각주9) 損害防止義務는 損害의 발생방지와 확대방지를 위해 노력할 의무를 포함하는데, 그것은 직접적이건 간접적이건 묻지 않고, 損害防止와 輕減의 노력은 행위의 목적으로 있으면 되고, 그 효과가 반드시 생겨야 하는 것은 아니며, 의무이행은 본인 스스로 하든 타인에게 시키든 상관 없다.
(각주10) 損害防止를 장려하려는 공익적 필요에서 법이 특별히 부과한 의무이고, 保險契約의 본질에 기한 것은 아니다.(각주11) 損害防止費用은 損害防止義務者가 방지행위를 함에 있어 지출한 모든 종류의 재산적 희생으로서, 금전의 희생, 노력의 제공, 물건의 희생을 그 종류로 들 수 있다.(각주12) 금전의 희생에는 변호사보수를 포함하여 제3자의 제소에 대한 응소의 비용도 포함된다.(각주13)2. 損害防止費用의 認定時點
우리 나라 통설의 입장에 의하면, 損害防止義務는 '保險事故' 발생시부터 부담하게 된다.(각주14) 責任保險에서 무엇을 '保險事故'로 볼 것인지에 관한 損害事故說의 입장#336699에서는 損害事故時點부더 損害防止費用이 認定되게 되므로 문제
가 없다고 본다.
그런데 賠償請求說 및 責任負擔說 등의 입장에서는 被保險者가 損害賠償請求를 당한 시점 이후부터의 비용만이 損害防止費用으로 보상되는 것으로 된다. 그러나 위와 같은 결론은 수긍할 수 없다. 損害事故의 발생시점부터 被保險者등이 損害防止 또는 그 擴大防止를 하여야 할 정책적 필요는 생기는 것이므로 그때부터 損害防止義務를 부담한다고 보아야 할 것이기 때문이다.
保險事故에 관하여 어떠한 입장을 취하든지 損害防止義務는 損害事故(이 사건과 같은 경우 교통사고) 시점부터 발생하는 것이고, 그 의무이행을 위하여 지출한 필요하고 유익한 비용은 損害防止費用으로 認定하여야 할 것이다.(각주16) 대법원판례도 被保險者의 법률상 책임 여부가 판명되지 않은 상태에서의 損害擴大防止를 위한 필요·유익한 비용이 保險者가 보상해야 할 損害防止費用에 해당한다고 보고 있다(대법원 l993.1.12. 선고, 91다42777 판결(각주17); l994.9.9. 선고, 94다l6663판결(각주18) 참조). 위 판례는 損害防止費用은 원칙적으로 保險事故의 발생을 전제로 하는 것으로서 保險者가 보상책임을 지지 아니하는 사고에 대하여는 損害防止義務가 발생하지 않고 따라서 保險者가 그에 소요된 비용을 損害防止費用으로 보상할 의무가 없다고 하면서도, 위와 같이 損害事故時點부터 損害防止費用을 認定한 것이다.(각주19)3. 損害防止費用과 被害者의 被保險者에 대한 請求와의 관계
商法 제680조의 損害防止費用은 損害事故 발생시부터 認定되는 것이고, 保險金을 초과하는 비용도 지급을 명하는 등으로 損害防止를 권장함이 그 입법취지이다. 따라서 損害防止 내지 그 擴大防止에 필요한 이상 반드시 피해자가 被保險者에 대하여 재판상 또는 재판 외에서 청구를 하여야만 損害防止費用이 認定되는 것은 아니다. 이 사건과 같이 피해자 아닌 제3자를 상대로 소송을 제기한 경우라 하여 반드시 損害防止費用이 認定되지 않는다고 볼 수는 없다. 商法 제680조의 규정내용도 피해자의 청구를 전제로 하고 있는 것으로 볼 것은 아
니다.
위와 같이 보는 경우 保險者의 책임범위를 지나치게 확대하게 된다는 비판의 소지는 있다. 그러나 商法 제680조가 損害防止에 '필요 또는 유익'하였던 비용과 보상액만을 保險者의 부담으로 규정하고 있고, '필요 또는 유익'한지의 여부는 비용지출 당시의 일체의 사정을 참작하고 保險에 들지 않은 신중한 소유자를 표준으로 하여 그 입장에서 損害防止를 위하여 당해 비용의 지출이 필요 또는 유익한 것으로 認定할 만한 것인지에 따라 판단되므로(각주20) 불합리한 결과를 방지할 수 있을 것이다.
앞서 나온 판례(대법원 1993.1.12. 선고, 91다42777 판결; 대법원 1994.9.9. 선고, 94다16663 판결)도 결국 損害防止를 권장하는 商法 제680조의 입법취지에 충실하여 損害防止費用의 범위를 보다 넓게 해석한 것으로 볼 수 있다. 각 사안에서 被保險者의 법률상 책임 여부가 판명되지 않은 상태에서의 損害擴大防止를 위한 필요·유익한 비용은 피해자의 청구가 있었던 것이 아닐뿐더러 후에 被保險者에게 책임없는 사고임이 판명되어도 保險者가 보상해야 할 損害防止費用에 해당하는 것으로 판시하고 있는 것이다.

Ⅲ. 防禦費用과 損害防止費用의 關係

위 두 비용을 규정한 商法 제720조와 제680조의 관계에 관한 우리 나라 학설은 일응 다음과 같이 정리될 수 있을 것이다.
1. 特別規定說
商法 제720조는 일반조항인 商法 제680조의 責任保險 分野에서의 특별조항이라는 입장이다. 이 설은 이론적으로 防禦費用의 본질을 損害防止費用으로 보는 전제에 있다 할 것이다.(각주21) 防禦費用의 성질에 관한 앞서 나온 損害防止費用說은 이 입장에 있는 것으로 볼 수 있을 것이다.
2. 別個規定說
損害防止義務와 防禦羲務는 그 주체 및 認定 근거가 다른 별개 의무로 보는 전제에 선다면, 위 두 규정의 관계를 일반규정, 특별규정이라고 할 수 없고,
별개규정으로 볼 수밖에 없다.(각주22) 앞서 나온 保險給與說 및 附隨的 債務說은 이 입장에 있는 것으로 볼 수 있다.
3. 私 見
우리 商法 제720조는 防禦費用이 保險의 목적에 포함된 것으로 규정하고 있는 데 반하여, 商法 제680조는 단지 保險者가 損害防止費用을 부담하여야 함을 정하고 있을 뿐이다. 이에 따라 防禦費用이 保險給與로서 지급되는 것과는 달리 損害防止費用은 법이 損害防止라는 정책적 필요에서 保險者에게 특별히 부과한 의무라고 보아야 할 것임은 앞서 본 바와 같다.
한편 防禦費用이 保險給與로서 당연히 지급되는 것인 데 반하여 損害防止費用은 '필요 또는 유익'한 것임이 認定되는 한정된 경우에만 지급되는 것이어서 그 認定範圍가 좁은 반면, 防禦費用은 保險金額을 한도로 함에 반하여 損害防止費用은 保險金額을 초과하더라도 保險者가 이를 부담하여야 하므로 지급액에 한계가 없고, 防禦費用은 비용의 선급을 청구할 수 있음에 반하여(상법 제720조 제1항 후문)損害防止費用은 일단 被保險者가 비용을 부담한 후 保險者에게 비용상환을 청구할 수 있을 뿐이다.
위와 같이 두 비용부담의 認定 근거가 서로 다른 외에도, 각 비용청구가 被保險者에게 유리한 점도 있고 불리한 점도 있는 점을 감안하면, 商法 제720조와 제680조의 관계를 일반규정 및 특별규정의 관계로 볼 수는 없고, 별개규정설의 입장에서 파악하여야 할 것으로 생각된다.
따라서 被保險者가 지출한 비용이 防禦費用과 損害防止費用에 동시에 해당할 때에는 被保險者는 防禦費用으로서든 損害防止費用으로서든 선택적으로 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.(각주23)

Ⅳ. 그 밖의 問題

이 사건 保險契約의 보통약관 제14조는 보상하는 비용으로서, 제1항에서 "損害의 방지와 경감을 위하여 지출한 비용" 등을 규정하고 있으나, "이 약관의 규정에 의한" 것임을 요구하고 있고, 제2항에서 "사고가 발생한 경우에 損害의 방지 및 경감을 위하여 필요 또는 유익하다고 인정되는 수단을 강구한
후, …지출한 비용"이라도 "미리 회사의 書面에 의한 同意를 얻어" 지출한 비용일 것을 요구하고 있어, 원고회사가 이 사건 변호사비용을 보상받기 위하여는 약관상 피고회사의 "書面에 의한 同意"가 필요한 것으로 볼 여지가 있다.
그러나 이러한 제한은 商法 제663조에 반하여 무효라고 보는 것이 다수설의 입장이다.(각주24) 따라서 이 사건에서 원고회사가 변호사비용을 지출함에 있어 위 약관에서 규정한 書面에 의한 同意를 얻지 않아 위 약관에 반한다 하더라도 그것 때문에 원고회사의 請求가 배척될 이유는 없을 것이다.

V. 對象判決의 立場 및 意義

l. 防禦費用에 관하여
이 사건에서 피해자가 被保險者인 원고회사를 상대로 재판상 또는 재판 외에서 損害賠償을 청구하였다는 것은 아니므로 제3자인 위 소외회사들에게 재판상 청구를 하였다 하여 그 소송에서 원고회사가 지출한 변호사비용을 防禦費用으로 認定할 수는 없을 것이다. 또 그 변호사비용이 防禦費用에 해당하지 않는 이상 그 防禦責用의 범위를 제한하는 保險約款의 무효 여부가 문제될 여지도 없다.
다만 소외회사들에 대한 재판상 청구에서 확정된 損害賠償金額을 궁극적으로 원고회사가 부담하여야 할 사정이 있으므로 그러한 경우 원고회사에 대한 직접적인 청구가 없었더라도 소외회사들에 대한 소송을 방어하기 위한 비용은 防禦費用으로 認定함이 타당하다고 생각할 여지가 없지 않다. 그러나 對象判決은 그와 같은 경우에도 피해자의 청구가 있었던 것이 아닌 이상 防禦費用으로 認定될 여지가 없음을 분명히 하고 있다. 즉 商法 제720조에서 규정한 '제3자의 청구'는 현실적인 청구에 한정되고 청구의 가능성이 있음에 불과한 경우는 해당하지 않는다고 본 것이다.
그와 함께 對象判決은 防禦費用이 반드시 원심이 판시한 바와 같이 被保險者가 당사자로 된 소송에서의 비용에 한정되는 것은 아님을 밝히고 있다. 防禦費用을 被保險者에게 재판상 청구한 경우에 한정할 근거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로 對象判決의 위와 같은 입장은 당연한 것이다.

2. 損害防止費用에 관하여
損害防止費用은 損害事故時點부터 損害發生 및 그 擴大防止를 위하여 지출한 일체의 비용을 말하는 것임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건에서 원고회사가 그 소속 운전사의 교통사고로 인한 損害賠償金額의 확대를 방지하기 위하여 제3자인 아이티티 쉐라톤에 대한 소송에 관여하여 방어한 비용이라도 그損害의 방지와 경감을 위하여 '필요 또는 유익'한 것으로 인정되는 한 商法 제680조 소정의 損害防止費用으로서 인정될 수 있을 것이다. 損害防止費用에 관한 한 피해자의 被保險者에 대한 청구를 전제로 하는 것은 아니기 때문이다.
對象判決은 위와 같은 법리를 부인하지 않으면서, 다만 원심이 확정한 사실에 따르면 원고회사가 지출한 변호사비용은 이 사건 保險事故로 인한 損害賠償義務를 확정하는 데 아무런 의미가 없는 소송에 원고가 자의로 개입하여 지출한 것으로서 損害防止와 輕減을 위하여 '必要'한 비용이 아니므로 損害防止費用이 될 수 없다고 판단하고 있다.
그런데 이 사건에서 피해자들이 입은 損害는 원고회사 소속 운전사의 과실로 인한 것이다. 따라서 정상적인 과정을 거친다면 위 損害는 궁극적으로 원고회사(또는 사고 운전사)가 부담하게 될 터이고 또 그러함이 마땅하다. 이 사건과 같은 사실관계에서 만약 쉐라톤 인터내셔널의 損害賠償危險을 인수한 保險會社가 保險金을 지급하였거나 소외회사들이 모두 保險에 가입하지 않아 쉐라톤 인터내셔널이 직접 損害賠償金을 지급하였다면(아이티티 쉐라톤이 일부 또는 전부를 배상하였더라도 쉐라톤 인터내셔널에 구상을 청구할 수 있을 것이다) 원고회사로서는 쉐라톤 인터내셔널과의 기술원조계약관계 때문에 그 保險會社 또는 쉐라톤 인터내셔널의 구상에 응할 수밖에 없을 것이고, 따라서 쉐라톤 인터내셔널을 공동피고로 한 소송에서 방어를 위한 변호사비용은 損害防止에 필요하고 유익하다고 認定되는 한 損害防止費用으로 認定될 수 있을 것이다. 따라서 일반적으로 말한다면 이 사건과 같은 사실관계에서 피해자들이 소외회사들을 상대로 하여 제기한 소송에서 원고가 방어한 행위가 이 사건 保險事故로 인한 損害賠償義務를 확정하는 데 아무런 의미가 없는 것이라 할 수는 없다.
그러나 이 사건 保險金은 우리 나라 법상으로 이 사건 교통사고와 전혀 무관하다고 보아야 할 아이티티 세라톤의 損害賠償危險을 인수한 컨티넨탈 인슈어런스가 지급한 것이고, 원고회사는 운좋게 면책되었다. 對象判決은 위와 같은 사정과 함께 기록에 나타난 그 밖의 제반사정을 감인하여 원고가 지출한 변호
사비용이 損害防止에 '필요한 것이 아니라고 판단한 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 판시는 이 사건에 한정된 것으로서, 유사한 사안에 적용될 수 있는 事實認定의 경험칙에 관한 것으로 보기는 어렵다고 생각된다.
그 밖에 이 사건에서 원고는 항소심에 이르러 위 변호사비용이 商法 제680조 소정의 損害防止費用이므로 보상되어야 한다고 주장하였다는 것인바, 對象判決은 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 잘못된 것임도 명백히 하고 있다. 商法 제720조와 제680조를 일반규정 및 특별규정의 관계로 보지 않는 입장에서는 말할 것도 없고, 특별규정으로 보는 입장에서도 일반규정에 관하여 주장하였음에도 특별규정에 관한 것만 판단하였다면 판단유탈인 것이다. 對象判決의 위 판시는 그러한 법리를 확인한 것으로 보인다.

3. 對象判決의 意義
對象判決은 防禦費用과 損害防止費用의 의미와 認定範圍 등에 관하여 처음으로 판시한 것이어서 先例的 價値가 크다고 할 것이다. 保險法學上 그에 관한 자료가 많지 않은 가운데 나온 判決인 만큼 이 判決이 그 분야의 학문적 연구에 있어서 좋은 자극제가 될 수 있을 것으로 본다

[대상판례]:95.12.8大判 94다27076

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[대상판례]:96.3.21大判 93다42634

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